ΤΟ ΚΩΛΥΜΑ ΤΗΣ ΣΥΓΚΡΟΥΣΗΣ ΣΥΜΦΕΡΟΝΤΩΝ ΣΤΟ ΠΡΟΣΩΠΟ ΤΟΥ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΤΗ

Ποιες είναι οι περιστάσεις που συγκροτούν το κώλυμα αυτό, ποια είναι τα κριτήρια που καθορίζουν αν είναι επιτρεπτή μία σχέση επαγγελματική, οικονομική, συγγενική κ.ά, μεταξύ του διαμεσολαβητη και των νομικών παραστατών ή αυτού και των μερών μιας διαφοράς ή και των λοιπών συμμετεχόντων στην διαδικασία; Ποιες είναι οι δυνατότητες των μερών και του διαμεσολαβητή σε περίπτωση που διαπιστωθεί ένα τέτοιο κώλυμα; Θίγεται η εκτελεστότητα της τελικής συμφωνίας (πρακτικού διαμεσολάβησης) σε περίπτωση τέτοιου κωλύματος; Τα παραπάνω είναι ορισμένα απο τα ζητήματα που θίγει το παρόν κείμενο, με βάση τα θεωρητικά συμπεράσματα της γράφουσας σε συνδυασμό με μία επισκόπηση νομοθεσίας, θεωρίας και διεθνούς πρακτικής εφαρμογής.

Ι. Εισαγωγή

Στο καινούριο νομοθέτημα που ρυθμίζει το θεσμό της Διαμεσολάβησης σε Αστικές και Εμπορικές Υποθέσεις (Ν.4640/2019) οι διατάξεις του οποίου συμπληρώνονται απο τον προηγούμενο νόμο (Ν.4512/2018) με τίτλο "Μεταρρύθμιση του θεσμού της Διαμεσολάβησης" καθώς και απο τον αρχικό νόμο με τον οποίο εισήχθηκε για πρώτη φορά στην Ελλάδα ο θεσμός αυτός (Ν.3898/2010) υπάρχει πρόβλεψη για την περίπτωση που ανακύψουν λόγοι σύγκρουσης συμφερόντων στο πρόσωπο του διαμεσολαβητή.

Είναι γεγονός ότι η έλλειψη ανεξαρτησίας η οποία συνδέεται με τη σύγκρουση συμφερόντων, μπορεί να εμφιλοχωρήσει όχι μόνο στην τακτική απονομή δικαιοσύνης και στη διαιτησία αλλά και στο πλαίσιο της διαμεσολάβησης παρά το γεγονός ότι ο ρόλος του διαμεσολαβητή δεν ταυτίζεται με τον ρόλο του δικαστή ή του διαιτητή καθώς, εν αντιθέσει με τους τελευταίους, δεν εκδίδει απόφαση επί τη βάσει αποδεικτικών στοιχείων ή ομολογιών και ισχυρισμών των μερών αλλά προσπαθεί να συνδράμει τα μέρη ώστε αυτά τα ίδια να εξεύρουν την πιο ικανοποιητική γι' αυτά λύση. Επι παραδείγματι, μπορεί να εκδηλωθεί με τη δημιουργία  κλίματος άνισης και διακριτικής μεταχείρισης  υπερ της μίας πλευράς και σε βάρος της άλλης, ή με τη δημιουργία άνισου καταμερισμού του χρόνου που θα διαθέσει στην κάθε πλευρά ο διαμεσολαβητής κατά το στάδιο της αρχικής κοινής συνεδρίας κατά την παράθεση των θέσεων των μερών ή στο στάδιο των ιδιωτικών συνεδριών. Επιπρόσθετα, μπορεί να φτάσει ακόμα και στην άκρως αποφευκταία εκδήλωση της άσκησης έμμεσης επιρροής στο ένα μέρος ώστε να γίνει αποδεκτή η λύση που προτείνει η πλευρά εκείνη με την οποία ο διαμεσολαβητής συνδέεται με κάποιον τρόπο, όπως αυτοί που θα εκτεθούν αμέσως παρακάτω. Για τους λόγους αυτούς, η ανεξαρτησία ενός διαμεσολαβητή έχει αναχθεί σε έναν απο τους βασικότερους δεοντολογικούς κανόνες, όχι μόνο στην εγχώρια νομοθεσία αλλά και σχεδόν σε όλους τους κανόνες διεξαγωγής διαμεσολάβησης μεγάλων κέντρων και επιμελητηρίων, ενώ επίσης η παραβίαση του κανόνα της μη αποκάλυψης στα μέρη περιστάσεων που μπορεί να δημιουργήσουν υπόνοιες σύγκρουσης καθηκόντων, συνιστά εκτός απο ηθικό-δεοντολογικό κανόνα και σοβαρό πειθαρχικό παράπτωμα το οποίο μπορεί να επισύρει τις προβλεπόμενες στο νόμο κυρώσεις.

 

ΙΙ. Περιστάσεις που συγκροτούν το κώλυμα της σύγκρουσης συμφερόντων

Στην οικεία διάταξη του ελληνικού νόμου της διαμεσολάβησης όπως τροποποιήθηκε και ισχύει σήμερα (Άρθρο 14 Ν.4640/2019) αναφέρονται ενδεικτικά ορισμένες περιπτώσεις οι οποίες συνθέτουν την έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων. Μεταξύ των εν λόγω περιπτώσεων που παραθέτει ο νόμος, είναι και οι περιπτώσεις κατά τις οποίες ένας διαμεσολαβητής έχει ή είχε προσωπική, ή επαγγελματική σχέση με ένα απο τα μέρη ή τους πληρεξούσιος δικηγόρους τους, οικονομικό ή άλλο άμεσο ή έμμεσο συμφέρον του απο την έκβαση της διαμεσολάβησης, ή είχε διατελέσει νομικός ή άλλου είδους σύμβουλος κάποιου μέρους στο παρελθόν κλπ. Ακολούθως, πειστική είναι η άποψη μεγάλης μερίδας επαγγελματιών του κλάδου της διαμεσολάβησης, που υποστηρίζει ότι δεν απαιτείται να γίνεται πριν την έναρξη της διαμεσολάβησης αποκάλυψη απο πλευράς του διαμεσολαβητή ακόμα και μίας απλής γνωριμίας ή μίας όχι τόσο στενής φιλικής σχέσης μεταξύ του τελευταίου και των νομικών παραστατών ή μεταξύ του τελευταίου και άλλων επαγγελματιών (π.χ τεχνικών συμβούλων) που συμμετέχουν στην διαμεσολάβηση, χωρίς όμως και να σημαίνει ότι πρέπει μία τέτοια σχέση να αποκρύπτεται. Τουναντίον, και λαμβάνοντας υπόψιν την αμερικάνικη νομοθεσία, η σχέση που συγκροτεί αυτό το κώλυμα πρέπει να αποκαλύπτεται αμέσως μόλις γίνει αντιληπτή σε κάθε περίπτωση κατά την οποία ένας εχέφρων τρίτος μπορεί να θεωρήσει ότι δημιουργούνται εύλογες υπόνοιες (βλ. Uniform Mediation Act, 2001, Section 9) ή όταν πρόκειται για άμεση, σαφή, συγκεκριμένη και ικανή να αποδειχθεί μεροληψία. Στη διεθνή πρακτική, σύγκρουση συμφερόντων μπορεί επίσης να συντρέξει και στην περίπτωση όπου ο διαμεσολαβητής συστήνει τις υπηρεσίες άλλων επαγγελματιών (βλ. Δεοντολογικούς Κανόνες-Κατευθυντήριες Γραμμές Νομικού Συλλόγου Νέας Ζηλανδίας, άρθρο 5.6.).

Το κοινό σημείο μεταξύ εγχώριας και διεθνούς θεωρίας και πρακτικής εντοπίζεται στη στάση που πρέπει να ακολουθήσει ο διαμεσολαβητής, αν διαπιστώσει ότι συντρέχει μία τέτοια περίσταση. Συνεπώς, μπορεί να αναλάβει να ξεκινήσει τη διαμεσολαβητική διαδικασία ή να την συνεχίσει αν έχει ήδη ξεκινήσει μόνο υπο τους παρακάτω όρους: πρώτον, εφόσον είναι βέβαιος ότι μπορεί να την διεξάγει με τρόπο που να μην επηρεάζει την ανεξαρτησία του (υποκειμενικό κριτήριο) και κατά δεύτερον, εφόσον έχει ενημερώσει τα μέρη για τις ως άνω περιστάσεις και τα τελευταία έχουν συγκατατεθεί εγγράφως και ρητά στην διεξαγωγή της διαμεσολάβησης απο τον συγκεκριμένο διαμεσολαβητή (αντικειμενικό κριτήριο). Αυτό το καθήκον όμως φαίνεται πιο περίπλοκο, όταν πρόκειται για ένα έμμεσο συμφέρον (π.χ όταν ο διαμεσολαβητής εργάζεται σε μία εταιρεία όπου ένας συνάδελφος ή συνέταιρός του έχει συμφέρον απο την έκβαση της διαμεσολάβησης ή όταν ένας συγγενής του έχει τέτοιο συμφέρον). Το ερώτημα λοιπόν εδώ είναι ποιο είναι το όριο της αμεσότητας του ΄συμφέροντος'. Η απάντηση που μπορεί, με κάθε επιφύλαξη, να δοθεί εν προκειμένω, είναι ότι η πλήρης αποκάλυψη ακόμα και ενός άμεσου κωλύματος η οποία πραγματοποιείται πριν την έναρξη της διαδικασίας ή έστω στα πολύ πρώιμα στάδια αυτής, ώστε τα μέρη να έχουν τη δυνατότητα να επιλέξουν κάποιον άλλο διαμεσολαβητή στη θέση του κωλυόμενου, συνήθως επιλύει το πρόβλημα της σύγκρουσης συμφερόντων.

Σε ορισμένες όμως περιπτώσεις, όχι μόνο συνίσταται αλλά είναι επιβεβλημάνο ο διαμεσολαβητής να αρνείται την παροχή υπηρεσιών και να 'αυτοεξαιρείται' , ας μας επιτραπεί η έκφραση. Πρόκειται για περιπτώσεις όπου η σύγκρουση συμφερόντων είναι καταφανής και σοβαρή και δεν μπορεί καμία ρητή συγκατάθεση των μερών να τη θεραπεύσει.

Κατά συνέπεια, η υποχρέωση διερεύνησης τέτοιων σχέσεων, στο πλαίσιο πάντα του εφικτού καθώς και της έγκαιρης και επαρκούς αποκάλυψής τους απο πλευράς του διαμεσολαβητή, είναι διαρκείς υποχρεώσεις καθώς διατρέχουν όχι μόνο όλη τη διάρκεια της διαμεσολάβησης αλλά εξακολουθούν και μετά την περάτωσή της (βλ. Άρθρο 14 παρ. 2 του ως άνω νόμου). Οι ως άνω υποχρεώσεις συμβάλλουν στην πληρέστερη διασφάλιση των συμφερόντων των μερών καθώς και στη διεξαγωγή μίας ισότιμης και αμερόληπτης διαδικασίας που ομοιάζει ως προς το συγκεκριμένο χαρακτηριστικό της με την διαδικασία απονομής δικαιοσύνης απο τα τακτικά δικαστήρια και απο τα διαιτητικά δικαστήρια, όπου ισχύει ο κανόνας της εξαίρεσης σε περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων.

 

ΙΙΙ. Συνιστά η ύπαρξη σύγκρουσης συμφερόντων λόγο απόρριψης της εκτελεστότητας του πρακτικού διαμεσολάβησης απο τον δικαστή; 

Σε περίπτωση θετικής έκβασης της διαμεσολάβησης κατά την οποία οι όροι της τελικής συμφωνίας των μερών περιλαμβάνονται στο λεγόμενο 'πρακτικό διαμεσολάβησης', το οποίο υπογράφεται απο τα μέρη, τους νομικούς παραστάτες τους και τον διαμεσολαβητή, ο νόμος προβλέπει τη δυνατότητα να μετατραπεί το τελικό αυτό συμφωνητικό σε εκτελεστό τίτλο (Άρθρο 8 του νόμου σε συνδυασμό με το με αριθμό 904 παρ.2 περίπτωση ζ' του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας στο οποίο ο νόμος παραπέμπει). Προϋποθέσεις για την εκτελεστότητα είναι να περιέχονται στο πρακτικό αυτό όροι που μπορούν να τύχουν αναγκαστικής εκτέλεσης, να μην πρόκειται δηλαδή για όρους που συνιστούν παράλειψη ή ανοχή πράξης (π.χ. ανοχή εκπομπών στο γειτονικό δίκαιο, παράδοση τέκνου, επικοινωνία κλπ) και να μην περιέχονται όροι που να προσβάλλουν την ελληνική δημόσια τάξη, τα χρηστά ήθη ή αναγκαστικού δικαίου κανόνες. Συνεπώς, συνάγεται απο τη γραμματική διατύπωση του άρθρου ότι ο έλεγχος του δικαστή στον οποίο θα κατατεθεί το πρακτικό προκειμένου να την μετατρέψει σε εκτελεστό τίτλο ενσωματώνοντάς τον σε απόγραφο, περιορίζεται σε τυπικό έλεγχο, σε αντίθεση με την ευρωπαϊκή οδηγία 2008/52 η οποία εισήγαγε το θεσμό της διαμεσολάβησης στην Ελλάδα και προβλέπει, πέραν του τυπικού και ουσιαστικό έλεγχο του περιεχομένου της εν λόγω συμφωνίας. Με δεδομένο ότι η εγχώρια νομοθεσία πρέπει να εξετάζεται και να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα του διεθνούς δικαίου, αξίζει στο σημείο αυτό να υπογραμμισθεί η χρησιμότητα της Σύμβασης της Σιγκαπούρης (των Ηνωμένων Εθνών, 6-7 Αυγούστου 2019), που ρυθμίζει την διεθνή εκτελεστότητα των συμφωνιών που προέρχονται απο τη διαμεσολάβηση. Η εν λόγω Σύμβαση ως σήμερα δεν έχει κυρωθεί απο τη χώρα μας και άρα δεν έχει ισχύ ακόμα στη χώρα μας, αλλά έρχεται να προσφέρει μία πρακτική λύση στον δικαστή που έρχεται αντιμέτωπος με τη χορήγηση ή μη εκτελεστότητας σε υπόθεση, κατά την οποία διαπιστώνεται ότι ο διαμεσολαβητής δεν έχει αποκαλύψει στα μέρη τους παράγοντες που μπορούν να δημιουργήσουν 'εύλογες υπόνοιες' σύγκρουσης συμφερόντων ή έλλειψης ανεξαρτησίας και αμεροληψίας. Σύμφωνα με την Σύμβαση (Άρθρο 5.1.f-Παράρτημα 1), η χορήγηση εκτελεστότητας απο τις επιλαμβανόμενες δικαστικές (ή διοικητικές σε περιπτώσεις άλλων συμβαλλόμενων κρατών) αρχές, πρέπει να εμποδίζεται όταν διαπιστώνεται παράλειψη αποκάλυψης τέτοιων περιπτώσεων οι οποίες όμως πρέπει να έχουν 'ουσιώδη επίδραση' ή να προκαλούν 'αθέμιτη επιρροή'  στο ένα μέρος της διαφοράς σε τέτοιο βαθμό ώστε να θεωρείται ότι χωρίς αυτήν την επιρροή το μέρος αυτό δεν θα προχωρούσε στην υπογραφή της τελικής συμφωνίας. 

 

Ευγνωσία Παπαδοπούλου