Mediation

1. Τι είναι διαμεσολάβηση-σκοποί-πλεονεκτήματα

Η διαμεσολάβηση ανήκει στα μέσα εναλλακτικής επίλυσης διαφοράς (ΜΕΕΔ, στην αγγλική: ADR). Πρόκειται για μία υποβοηθούμενη απο ουδέτερο τρίτο διαρθρωμένη διαδικασία διαπραγμάτευσης των μερών που εμπλέκονται σε μία διαφορά, ώστε να εξευρεθεί μία κοινά αποδεκτή και επωφελής λύση που αποτυπώνεται σε συμφωνία.

Σκοπός της διαμεσολάβησης, σε αντίθεση με την πολιτική δίκη, δεν είναι η εξεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας και η απόδοση υπαιτιότητας. Για το λόγο αυτό, οι διάδικοι δεν ενθαρρύνονται να προσκομίζουν αποδεικτικό υλικό, ούτε κατά κανόνα τηρούνται πρακτικά, αλλά σκοπείται μέσω του διαμεσολαβητή η διευκόλυνση και η καθοδήγηση των μερών ώστε να καταλήξουν σε μια κοινά αποδεκτή συμφωνία.

Σημαντικά πλεονεκτήματα του θεσμού είναι η συμμετοχή τρίτων εμπλεκόμενων προσώπων που άλλως δεν θα ήταν εφικτό να συμμετέχουν στη σχετική δίκη και η δυνατότητα συμπερίληψης ζητημάτων εκτός του αιτητικού της αγωγής. Επιπλέον πλεονέκτημα συνιστά η ευελιξία των παρεχόμενων λύσεων οι οποίες είναι προσαρμοσμένες στην εκάστοτε περίπτωση και ενδεχομένως δεν θα ήταν διαθέσιμες σε άλλες διαδικασίες επίλυσης διαφορών. Με τον τρόπο αυτό, το τελικό συμφωνητικό μπορεί να περιέχει πρόβλεψη για μελλοντικές επιχειρηματικές διαφορές, ένα νέο συμβόλαιο με νέους όρους κλπ, καθιστώντας κατά αυτόν τον τρόπο, τη διαδικασία μια ευκαιρία για δημιουργικές και νεωτερικές λύσεις.

Περαιτέρω σημαντικό πλεονέκτημα της διαμεσολάβησης είναι ότι αποτελεί μία μη ψυχοφθόρα διαδικασία σε σχέση με την δικαστική οδό και οι λύσεις στις οποίες καταλήγουν τα μέρη μέσω αυτής είναι «win-win» και άρα περισσότερο βιώσιμες εν σχέσει με τις επιβαλλόμενες απο τρίτους λύσεις, καθώς είναι προσαρμοσμένες στις ανάγκες των μερών μεγιστοποιώντας έτσι την πιθανότητα τήρησης των συμφωνηθέντων στο μέλλον.

Είναι επίσης λιγότερο κοστοβόρα και χρονοβόρα σε σχέση με τη συμβατική δικαιοσύνη και τη διαιτησία και ανταποκρίνεται έτσι στην ταχύτητα των σύγχρονων σχέσεων. Απο επίσημη σχετική έρευνα (2010) με θέμα το διασυνοριακό εμπόριο στην Ε.Ε και τη διαμεσολάβηση σε επίπεδο διασυνοριακών εμπορικών διαφορών, οι οποίες αποτελούν το 50% των συνολικών διαφορών στην Ε.Ε, προέκυψε ότι ο χρόνος που χάνεται στην Ε.Ε λόγω της μη χρησιμοποίησης της διαμεσολάβησης είναι, ανά υπόθεση κατά μέσο όρο 331-446 επιπρόσθετες ημέρες και οι επιπλέον νομικές δαπάνες απο 12.471- 13.738 Ευρώ. Σε υπόθεση εμπορικής διαφοράς όπου η αξία του αντικειμένου είναι 200.000 Ευρώ, ο μέσος χρόνος δικαστικής επίλυσης της διαφοράς στην Ελλάδα είναι 970 ημέρες κατά μέσο όρο με μέσο κόστος νομικών δαπανών περί τα 14.700 Ευρώ, ενώ αντίθετα ο αντίστοιχος χρόνος επίλυσης με διαμεσολάβηση είναι 60 ημέρες και το κόστος αυτής ανέρχεται στα 4.275 Ευρώ.

Παράλληλα, το απόρρητο της διαδικασίας το οποίο διασφαλίζει την προστασία των εμπορικών μυστικών και τη διάσωση της φήμης και της πελατείας μιας επιχείρησης καθώς και η αποφυγή δημιουργίας νομικού προηγούμενου, αποτελούν inter alia, καθοριστικούς παράγοντες επιλογής του εν λόγω μέσου επίλυσης, ιδίως απο πλευράς των επιχειρήσεων.

Το γεγονός της έλλειψης τυπικότητας δεν θεωρείται ότι ισοδυναμεί με την απουσία δικαιοκρατούμενης διαδικασίας, καθώς η διαμεσολάβηση δεν βρίσκεται πέραν και υπεράνω του νόμου. Ο εν λόγω θεσμός διέπεται συνεπώς απο τις εξής αρχές: την αρχή της αυτονομίας των μερών, κατά την οποία τα μέρη είναι ελεύθερα να επιλέγουν το διαμεσολαβητή, τους διαδικαστικούς κανόνες που θα ακολουθηθούν, τα μέρη που θα συμμετέχουν κλπ και την αρχή της ισότητας των μερών. Eπίσης διέπεται απο την αρχή της ελευθερίας, τόσο ως προς την υπαγωγή όσο και ως προς την συμμετοχή, με δυνατότητα αναιτιολόγητης αποχώρησης απο τη διαδικασία σε οποιαδήποτε στιγμή μέχρι την επίτευξη της τελικής συμφωνίας. Ανάμεσα στις θεμελιώδεις αρχές που διέπουν το θεσμό είναι και η αρχή της ευθυδικίας, κατά την οποία ο διαμεσολαβητής είναι υποχρεωμένος να τερματίσει τη διαδικασία όταν διαπιστώσει ότι κάποιο απο τα μέρη προσπαθεί να την τορπιλίσει ή όταν οι διαπραγματεύσεις βαίνουν σε αδιέξοδο. Τέλος, θεμέλιοι λίθοι της διαμεσολάβησης είναι η αρχή της αμεροληψίας-ουδετερότητας του διαμεσολαβητή και η αρχή της εμπιστευτικότητας και του απορρήτου. Σύμφωνα με την πρώτη όψη της αρχής του απορρήτου, όσα διαμείβονται κατά τη διάρκεια της διαμεσολάβησης παραμένουν εμπιστευτικά και δεν μπορούν με κανένα τρόπο να χρησιμοποιηθούν σε οποιαδήποτε επακολουθούσα δίκη ή άλλη διαδικασία (λ.χ διαιτησία) σε περίπτωση που τα μέρη δεν καταλήξουν σε συμφωνία επι του αντικειμένου της διαφοράς τους. Κατά την άλλη όψη της (εμπιστευτικότητα), όσα μεταφέρονται στο διαμεσολαβητή κατά τη διάρκεια των κατ’ ιδίαν συναντήσεων απο το ένα μέρος, δεν κοινολογούνται στο άλλο μέρος, παρά μόνο κατόπιν ρητής συναίνεσης. Οι ανωτέρω αρχές μνημονεύονται είτε άμεσα είτε έμμεσα, στην Οδηγία 2008/52/ΕΚ, στον ελληνικό Νόμο της διαμεσολάβησης που την ενσωματώνει, αλλά και στον Ευρωπαϊκό καθώς και στον ελληνικό Κώδικα Δεοντολογίας για τους διαμεσολαβητές.

Ανταποκρινόμενη στην ανάπτυξη του θεσμού, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εξέδωσε το 1999 την Πράσινη Βίβλο για την προώθηση της εμπορικής διαμεσολάβησης μέσα στην Ε.Ε, στην οποία στηρίχθηκε η ευρωπαϊκή νομοθεσία-πλαίσιο, ήτοι η Οδηγία 2008/52/ΕΚ ‘για ορισμένα θέματα διαμεσολάβησης σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις’. Την Οδηγία αυτή ενσωμάτωσαν στις εσωτερικές τους νομοθεσίες αρκετά κράτη μέλη της ΕΕ όπως η Ελλάδα και η Ιταλία, τα οποία μέχρι το σημείο εκείνο δεν διέθεταν νομοθετικό πλαίσιο για τη διαμεσολάβηση. Επιπρόσθετα, και η UNCITRAL εξέδωσε ένα Σχέδιο Πρότυπου Νόμου σχετικά με τη συμφιλίωση. Πέραν τούτων, πλήθος διεθνών κέντρων επίλυσης διαφορών και επιμελητηρίων, όπως το ICC, έχουν εδώ και χρόνια συντάξει σύνολα κανόνων για τη ρύθμιση των διεξαγόμενων διαμεσολαβήσεων υπο την αιγίδα τους. Eντούτοις, παρά το γεγονός ότι πολλά κράτη του common law όπως οι ΗΠΑ, η Αυστραλία, ο Καναδάς και η Μεγάλη Βρετανία, ήδη απο τη δεκαετία του 1970 και 1980 εφαρμόζουν το θεσμό της διαμεσολάβησης και παρά τη θέση σε εφαρμογή της Οδηγίας εδώ και μία περίπου δεκαετία, παρατηρείται ότι οι χώρες του civil law, έχουν επιδείξει μεγαλύτερη επιφυλακτικότητα στο να αγκαλιάσουν το θεσμό, όπως αποδεικνύεται απο τα πρόσφατα δεδομένα που αναφέρουν ότι λιγότερο απο το 1% των αστικών και εμπορικών υποθέσεων στην Ε.Ε επιλύεται μέσω της διαμεσολάβησης.

 

 

2. Ο ρόλος του διαμεσολαβητή και δεξιότητες αυτού

Ο διαμεσολαβητής ορίζεται είτε αποκλειστικά απο τα μέρη είτε απο τρίτο πρόσωπο της επιλογής όλων των μερών. Περαιτέρω, ο νέος εγχώριος νόμος της διαμεσολάβησης (άρθρα 178 επόμενα του Ν.4512/2018), ρυθμίζει το ζήτημα που έμενε αρρύθμιστο στον προϊσχύσαντα νόμο, αυτό δηλαδή της ασυμφωνίας των μερών στο πρόσωπο του διαμεσολαβητή. Στην οικεία λοιπόν διάταξη προβλέπει τον ορισμό του διαμεσολαβητή απο την Κεντρική Επιτροπή Διαμεσολάβησης η οποία αποφασίζει κατ’ αποκλειστικότητα και με αιτιολογημένη απόφαση, με κριτήρια το είδος της διαφοράς, την κατά τόπο αρμοδιότητα, τις ειδικές δεξιότητες του διαμεσολαβητή και τον αριθμό των διαμεσολαβήσεων που έχει διεξάγει. Αξίζει να αναφερθεί ότι τη διαμεσολάβηση μπορούν να διεξάγουν απο κοινού δύο ή και περισσότεροι διαμεσολαβητές, κατόπιν έγγραφης συμφωνίας και ενδείκνυται ιδίως σε οικογενειακές διαφορές, οπότε τότε γίνεται λόγος για συνδιαμεσολάβηση (co-mediation). Στην περίπτωση αυτή, είθισται κατά τη συνήθη πρακτική, οι δύο διαμεσολαβητές να προέρχονται απο διαφορετικό επαγγελματικό υπόβαθρο (π.χ δικηγόρος-ψυχολόγος ή δικηγόρος-οικονομολόγος) και να είναι διαφορετικού φύλου και η εν λόγω μορφή διαμεσολάβησης έχει συχνή εφαρμογή στις οικογενειακές διαφορές.

Σύμφωνα με το ‘μοντέλο διευκολυντικής διαμεσολάβησης’ (facilitative mediation model), το οποίο έχει επιλεγεί απο τον Έλληνα νομοθέτη, ο διαμεσολαβητής δεν κρίνει, δεν εκδίδει απόφαση και δεν υποδεικνύει λύσεις. Δύναται όμως, κατά παρέκκλιση, να προτείνει λύσεις εφόσον του ζητηθεί απο αμφότερα τα μέρη. Στην περίπτωση του ‘αξιολογικού μοντέλου διαμεσολάβησης’ (evaluative mediation model), το οποίο έχει αρκετά κοινά με τη διαιτησία και έχει εφαρμογή στις ΗΠΑ στον τομέα των εμπορικών κυρίως διαφορών, o διαμεσολαβητής δίνει τη γνώμη του και κατευθύνει τα μέρη ως προς τις νομικές και αξιολογικές πτυχές της υπόθεσης, είτε περισσότερο είτε λιγότερο ενεργά προς τη λύση που θα μπορούσαν αυτά να υιοθετήσουν. Τα μέρη όμως δεν δεσμεύονται κατά κανόνα, ως προς την αποδοχή της προτεινόμενης απο αυτόν λύσης. Ωστόσο, στην πράξη, όταν ο διαμεσολαβητής είναι άτομο υψηλού κύρους, όπως επί παραδείγματι πρώην δικαστής ή κάποιος αξιωματούχος του εμπορίου, η άποψη ή η γνώμη του ασκεί μεγάλη επιρροή στο τελικό ουσιαστικό αποτέλεσμα. Ο διαμεσολαβητής μπορεί να υιοθετήσει ένα μοντέλο ή συνδυασμό περισσότερων μοντέλων διαμεσολάβησης και στην πράξη οι περισσότεροι διαμεσολαβητές αναμιγνύουν τα μοντέλα και τις τεχνικές.

Ανεξαρτήτως όμως επιλεγέντος μοντέλου, ο διαμεσολαβητής δεν προβαίνει σε υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς σε ορισμένο νομικό πλαίσιο και δεν εκδίδει απόφαση, αλλά η διαμεσολάβηση είτε καταλήγει σε ιδιωτικό συμφωνητικό είτε αποτυγχάνει. Η πρόσδοση δεσμευτικού αποτέλεσματος στην κρίση του τρίτου (διαμεσολαβητή) μπορεί να αποτελέσει ασφαλές κριτήριο για τη διάκριση, σε οριακές περιπτώσεις, της διαιτησίας απο την απόπειρα συμβιβασμού και τα λοιπά ΜΕΕΔ που οδηγούν στο συμβιβασμό (όπως λ.χ η διαμεσολάβηση). Κατ’ επέκταση, η διαμεσολάβηση, λόγω της απάλειψης δεσμευτικότητας απο την έκβαση της προσπάθειας του τρίτου, δεν αποκτά ισχύ δεδικασμένου.

Επιπλέον, ο διαμεσολαβητής χρησιμοποιεί συγκεκριμένες δεξιότητες (λ.χ ενσυναίσθηση, ενεργητική ακρόαση), μεθόδους διευκόλυνσης διαλόγου και αποφόρτισης συναισθημάτων (λ.χ αντανάκλαση, παράφραση, επαναπλαισίωση κλπ.), καθώς και λοιπές τεχνικές διαπραγμάτευσης (λ.χ τεστ πραγματικότητας προτάσεων) και άρσης αδιεξόδων στις οποίες έχει ειδικά εκπαιδευτεί. Με τον τρόπο αυτό, συνδράμει τα εμπλεκόμενα μέρη να εστιάσουν στο μέλλον, στην εύρεση της βέλτιστης για τα ίδια τα μέρη λύσης και στην ορθή κατάρτιση της τελικής συμφωνίας που θα περιέχει τη λύση αυτή.

Εκτος απο τις αρχές τις οποίες πρέπει να τηρεί ο διαμεσολαβητής (εχεμύθεια, ευθιδικία κλπ), ουσιώδεις αρχές δεοντολογίας συνιστoύν οι αρχές της ανεξαρτησίας και της αμεροληψίας -ουδετερότητάς του, οι οποίες στην πλειοψηφία των δεοντολογικών κωδίκων παρουσιάζονται ως μία ταυτόσημη αρχή. Η πρώτη εξ αυτών αρχή, αναφέρεται στην ανεξαρτησία τόσο την επαγγελματική και οικονομική όσο και την προσωπική νοουμένης ως ανεξαρτησίας απόψεων-ιδεολογιών, ενώ η αμεροληψία-ουδετερότητα αναφέρεται στην αμεροληψία του απέναντι στα μέρη της διαφοράς τα οποία χρήζουν ισότιμης μεταχείρισης. Εκ του λόγου αυτού, πολλοί κώδικες δεοντολογίας διαμεσολαβητών, ανάμεσα στους οποίους και ο ελληνικός, επιτάσσουν την υποχρέωση γνωστοποίησης τυχόν περιστάσεων σύγκρουσης συμφερόντων στα μέρη, η οποία διατηρείται σε όλη τη διάρκεια της διαμεσολάβησης.

 

3. Τρόποι υπαγωγής στη διαμεσολάβηση

Η διαμεσολάβηση, ενεργοποιείται είτε μετά απο συμφωνία των μερών (ex voluntate), που είναι η πλέον συνήθης μορφή υπαγωγής, είτε μετά απο σύσταση ή εντολή δικαστηρίου (ex juditio) είτε είναι υποχρεωτική/εκ του νόμου (ex lege).

Στην πρώτη περίπτωση, συνάπτεται αυτοτελής/ad hoc συμφωνία των διαφωνούντων μερών για την υπαγωγή συγκεκριμένης διαφοράς/διαφορών τους στη διαμεσολάβηση, είτε τίθεται ρήτρα διαμεσολάβησης σε κύρια σύμβαση για την υπαγωγή σε διαμεσολάβηση μελλοντικών διαφορών που ενδέχεται να προκύψουν.

Η δεύτερη μορφή απαντά στο ελληνικό δικαιϊκό σύστημα στο νέο ΚΠολΔ, συγκεκριμένα στο άρθρο 214Γ που προστέθηκε με το Ν. 4335/2015, κατά το οποίο το επιληφθέν δικαστήριο μπορεί με πρωτοβουλία του να καλέσει τα μέρη να προσφύγουν σε διαμεσολάβηση αν αυτό ενδείκνυται με βάση τις περιστάσεις της υπόθεσης που εκκρεμεί ενώπιόν του. Η νομοθετική ενθάρρυνση των διαδίκων να επιλέγουν κάποιον απο τους ειρηνικούς τρόπους για τη διευθέτηση της διαφοράς τους, καθίσταται πλέον βασική αποστολή του δικαστηρίου με τη νέα διάταξη του 116Α ΚΠολΔ που εισήχθη με το ν. 4335/2015 και για το λόγο αυτό εντάσσεται συστημικά στις θεμελιώδεις αρχές του δικονομικού δικαίου η υποχρέωση του δικαστηρίου να ενθαρρύνει την προσφυγή των διαδίκων στις εναλλακτικές μορφές επίλυσης διαφορών και στη διαμεσολάβηση.

H υποχρεωτική υπαγωγή στη διαμεσολάβηση, νοείται είτε ως δικονομικό προστάδιο/δικονομική προϋπόθεση για την προσφυγή στην τακτική δικαιοσύνη είτε ως σύνδεση της προσφυγής στη διαμεσολάβηση με κίνητρα ή με κυρώσεις. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις πάντως, δεν πρέπει να εμποδίζει τα μέρη να ασκήσουν το δικαίωμα πρόσβασης στο φυσικό δικαστή, όπως προβλέπεται ρητά στην Οδηγία-πλαίσιο. Πρόκειται δηλαδή για υποχρεωτική προσπάθεια επίλυσης της διαφοράς μέσω της διαμεσολάβησης παρά για υποχρέωση αποδοχής οποιασδήποτε συμφωνίας. Πρόβλεψη υποχρεωτικής διαμεσολάβησης για ορισμένα είδη διαφορών, κατ’ εξαίρεση της αρχής της εκούσιας υπαγωγής, περιέχει ο νέος νόμος της διαμεσολάβησης (Άρθρα 178-206 του Ν.4512/2018 ‘πολυνομοσχέδιο’), oι ρυθμίσεις του οποίου παρουσιάζουν πολλές ομοιότητες με το ιταλικό μοντέλο υποχρεωτικής προσφυγής (διάταγμα 69/2013).

Ο εγχώριος νόμος, μεταξύ άλλων, προβλέπει την προσφυγή σε διαμεσολάβηση ως υποχρεωτικό προστάδιο πριν την συζήτηση αγωγής ή άλλων ενδίκων βοηθημάτων σε ορισμένα μόνο είδη ιδιωτικών διαφορών, με παράλληλη πρόβλεψη χρηματικών ποινών σε περίπτωση αναιτιολόγητης μη προσέλευσης κατόπιν νομότυπης κλήσης.

Περιεχόμενο της συμφωνίας διαμεσολάβησης είναι, εκτός απο την περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και των απαιτήσεων που συνέχονται με αυτήν, τα συμμετέχοντα πρόσωπα (μέρη της διαφοράς, νομικοί παραστάτες ή και τρίτα πρόσωπα), ο χρόνος και ο τόπος διεξαγωγής της διαμεσολάβησης, το πλαίσιο διαδικαστικών κανόνων, το δεοντολογικό πλαίσιο καθώς και ζητήματα αμοιβής του διαμεσολαβητή και λοιπών εξόδων της διαδικασίας. Παράλληλα, μπορούν να ενταχθούν και προβλέψεις για το ενδεχόμενο ματαίωσης της διαμεσολάβησης απο κάποιο απο τα μέρη ή τον διαμεσολαβητή. Βασική πρόβλεψη η οποία θα πρέπει να περιλαμβάνεται στη συμφωνία υπαγωγής είναι και η ρήτρα εμπιστευτικότητας και απορρήτου της διαδικασίας, απο την οποία δεσμεύονται όλα τα συμβαλλόμενα μέρη. Επιπλέον, συνηθέστατα προβλέπονται οι δικονομικές συνέπειες της προσφυγής στη διαμεσολάβηση ως προς την παραγραφή και τις αποσβεστικές προθεσμίες, ως προς το απαράδεκτο της επιγενόμενης διαιτησίας ή της δικαστικής διαδικασίας και ως προς τυχόν συνέπεια της μη υπαγωγής στο κόστος των ως άνω επιγενόμενων διαδικασιών.

Η διαφορά της συμφωνίας υπαγωγής σε διαμεσολάβηση σε σχέση με τη συμφωνία υπαγωγής σε διαιτησία είναι ότι η πρώτη δεν προβλέπει πλήρη αποκλεισμό της δυνατότητας προσφυγής στην τακτική δικαιοσύνη ή στη διαιτησία, απλώς επιβάλει μικρή καθυστέρηση της δικαστικής διαδικασίας εφόσον η διαμεσολάβηση αποβεί άκαρπη.

Η συμβατική ρήτρα διαμεσολάβησης θεωρείται αυτοτελής ως προς την κύρια σύμβαση, ενώ επιπλέον έχει υποστηριχθεί ότι μια τέτοια ρήτρα δεν αποδεικνύει επαρκώς τη βούληση των μερών και εκ του λόγου αυτού πρέπει να επαναλαμβάνεται η βούληση των τελευταίων σε ad hoc συμφωνία υπαγωγής. Στην περίπτωση κατά την οποία προκρίνεται η συμβατική νομική φύση της συμφωνίας υπαγωγής σε διαμεσολάβηση, δεν τίθεται ζήτημα εκτέλεσής της. Ακόμα όμως και στις έννομες τάξεις όπου η συμφωνία υπαγωγής θεωρείται εκτελεστή (π.χ Γαλλία), καθώς δίνεται έμφαση στην αυτόνομη ιδιωτική βούληση των μερών να αυτοδεσμευτούν, δεν υφίσταται ουσιώδης έννομη συνέπεια απο τη μη εκτέλεση. Το μέρος που προβάλλει τη σχετική ένσταση στο δικαστήριο περί ύπαρξης συμφωνίας υπαγωγής σε διαμεσολάβηση, θα αντιμετωπίσει δυσκολία στην απόδειξη ουσιαστικής βλάβης με σκοπό την επιδίκαση αποζημίωσης, ενώ ακόμα και αν διαταχθεί εκτέλεση της συμφωνίας, στην πράξη θα οδηγήσει σε μία φαινομενική και τύποις συμμετοχή του μέρους που εξαναγκάστηκε σε αυτήν. Την έμμεση εκτελεστότητα φαίνεται να προτιμά η έννομη τάξη της Πολωνίας, η νομολογία της πολιτείας της Καλιφόρνια των ΗΠΑ και η νομολογία της Ν.Ζηλανδίας. Ειδικότερα, η Πολωνία εφαρμόζει την αρχή της επιβολής των εξόδων της δίκης που ακολούθησε στο μέρος που αρνήθηκε να συμμετέχει σε διαμεσολάβηση χωρίς επαρκή αιτιολόγηση, η νομολογία της Καλιφόρνια επιβάλλει το κόστος της νομικής παράστασης στη δίκη που ακολούθησε και τα δικαστήρια της Ν. Ζηλανδίας σε ορισμένες αποφάσεις τους έκριναν ότι το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα της επιβολής εκτέλεσης μιας ρήτρας διαμεσολάβησης σε ορισμένες περιστάσεις.

 

 

4. Η διαδικασία της διαμεσολάβησης

Αναφορικά με την κυρίως διαδικασία της διαμεσολάβησης, πρέπει να υπογραμμισθεί ότι θεωρείται αρκετά ευέλικτη και δημιουργική, καθώς τα μέρη σε συνεργασία με τον διαμεσολαβητή είναι αυτά που διαμορφώνουν την εξέλιξη της ροής της, τη διάταξη των υπο συζήτηση και διαπραγμάτευση θεμάτων και αποφασίζουν τη χρησιμοποίηση ή μη αποδεικτικών μέσων. Δεν υπακούει επομένως στους αυστηρούς τυπικούς κανόνες διεξαγωγής μιας δίκης ή μιας διαιτησίας.

Στο σημείο αυτό θα γίνει μια, κατά το δυνατόν, συνοπτική περιγραφή των σταδίων της διαδικασίας, η σειρά και η ύπαρξη των οποίων είναι σαφώς ενδεικτική ενόψει του εύπλαστου χαρακτήρα του θεσμού και της προσαρμογής του στις ανάγκες των μερών και των ιδιαιτεροτήτων της υπόθεσης. Σε πρώτη φάση κι εφόσον έχει πραγματοποιηθεί η επιλογή του διαμεσολαβητή, ξεκινάει η επικοινωνία και η ισότιμη ενημέρωσή των μερών και των δικηγόρων τους, σχετικά με τη διαδικασία της διαμεσολάβησης απο τον διαμεσολαβητή. Στο προκαταρκτικό αυτό στάδιο, εξετάζεται απο το διαμεσολαβητή και τους δικηγόρους των μερών αν η υπόθεση πληροί τις προϋποθέσεις καταλληλότητας για την εκκίνηση της διαδικασίας διαμεσολάβησης (λ.χ ύπαρξης εξουσίας διάθεσης των μερών, ύπαρξη προγενέστερων προσπαθειών συμφιλίωσης κτλ), καθώς και αν συγκεντρώνονται κωλύματα διορισμού ή σύγκρουση συμφερόντων στο πρόσωπό του διαμεσολαβητή. Πριν την έναρξη της διαδικασίας, συμφωνούνται απαραίτητα η αμοιβή του διαμεσολαβητή, η ημέρα της διαμεσολάβησης, η συνολική χρονική της διάρκεια, ο τρόπος διεξαγωγής των συνεδριάσεων (συνήθως επιλέγεται συνδυασμός κοινών συνεδριών/joint sessions και ιδιωτικών συνεδριών/in caucus) και ο τόπος διεξαγωγής. Ακολουθεί το διαδικαστικό μέρος της αποστολής της επιστολής ανάληψης καθηκόντων του διαμεσολαβητή προς τα μέρη και στη συνέχεια η λήψη από πλευράς του των συνοπτικών ενημερωτικών σημειωμάτων που έχουν συντάξει οι δικηγόροι των μερών σχετικά με την υπόθεση, ώστε να μπορέσει να έχει μια στοιχειώδη προετοιμασία και ενημέρωση για το ιστορικό της υπόθεσης.

Στην εισαγωγική κοινή, κατά το σύνηθες, συνάντηση πραγματοποιείται η υπογραφή του συμφωνητικού υπαγωγής στη διαμεσολάβηση απο όλους τους συμμετέχοντες στη διαδικασία ακόμα και απο τα τρίτα συμμετέχοντα πρόσωπα. Στη συνέχεια, ο διαμεσολαβητής διεξάγει έλεγχο της εξουσίας δέσμευσης των μερών και της δικαιοπρακτικής ικανότητάς τους και ζητάει σε περίπτωση νομικού προσώπου τα αναγκαία νομιμοποιητικά έγγραφα, ώστε να διαπιστωθεί αν υπάρχει πλήρης αποφασιστική και/ ή εκπροσωπευτική ικανότητα, με απώτερο στόχο την ομαλή εξέλιξη της διαδικασίας κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων. Εν συνεχεία, ο διαμεσολαβητής ενημερώνει τα μέρη για τους κανόνες διεξαγωγής της διαδικασίας, τις αρχές πάνω στις οποίες αυτή δομείται και για το ρόλο του ίδιου.

Ακολουθεί το στάδιο της διερεύνησης, το οποίο αφορά στις πρώτες, ιδιωτικές κατά κανόνα, συνεδρίες σύντομης διάρκειας κάθε μέρους με το διαμεσολαβητή, των δεκαπέντε εως τριάντα λεπτών, χωρίς αυτό να αποτελεί τον κανόνα. Κατά τη διάρκεια των συναντήσεων αυτών, τα μέρη εκθέτουν τα δυνατά σημεία αλλά και τις αδυναμίες της θέσης τους, τα συμφέροντα και τα κίνητρά τους και αποκαλύπτουν τα βαθύτερα συναισθήματά τους. Για τη δημιουργία πρόσφορου διαπραγματευτικού εδάφους, ο διαμεσολαβητής χρησιμοποιεί συγκεκριμένες τεχνικές και δεξιότητες, που αποσκοπούν στο να βοηθήσουν τα μέρη να σχηματίσουν μία σφαιρική εικόνα του κυρίως προβλήματος, να αποδεσμευτούν από το πρόβλημα αυτό καθεαυτό, να αποφορτίσουν συναισθήματα και να προσδιορίσουν τις πραγματικές τους ανάγκες.

Πριν το κλείσιμο της συμφωνίας ή την επέλευση αποτυχίας αυτής υφίσταται το στάδιο των διαπραγματεύσεων. Εν προκειμένω, λαμβάνει χώρα μια εναλλαγή προτάσεων και αντιπροτάσεων των μερών και ο διαμεσολαβητής παίζει το ρόλο του μεταφορέα προσφορών, αφού προηγουμένως έχει διενεργήσει ρεαλιστική αποτίμηση των προτάσεων, έλεγχο δηλαδή της εφαρμοσιμότητας και του εφικτού και καταγραφή αυτών.

Τελευταίο χρονικά στάδιο, είναι το στάδιο της επίτευξης συμφωνίας με τη σύνταξη του ιδιωτικού συμφωνητικού επίλυσης της διαφοράς (‘mediation settlement agreement’ κατά την αγγλική ορολογία και ‘πρακτικό διαμεσολάβησης’ κατά τον εγχώριο Νόμο της Διαμεσολάβησης) από τα ίδια τα μέρη σε συνεργασία με τους δικηγόρους τους. Το συμφωνητικό αυτό που έχει προκύψει απο διαμεσολάβηση τερματίζει τη διαφορά, συνήθως με αμοιβαίες υποχωρήσεις των μερών και επίσης περιέχει μία υπόσχεση πληρωμής ή άλλου είδους αξίωση, καθώς και συμφωνία ότι δεν θα ακολουθήσει δικαστική ή διαιτητική διεκδίκηση. Ως προς την κατάρτιση του τελικού συμφωνητικού, είναι αναγκαίο να υπάρχει συμφωνία των μερών αναφορικά με όλους τους όρους και τα ζητήματα της διαφοράς. Επίσης θα πρέπει να μην αντίκειται στη δημόσια τάξη καθώς επίσης να μην αποτελεί προϊόν πλάνης, απάτης ή απειλής.

Εν συνεχεία, αυτή η γραπτή συμφωνία περιλαμβάνεται στο πρακτικό της διαμεσολάβησης που συντάσσεται απο τον διαμεσολαβητή. Σε περίπτωση, που οι διαπραγματεύσεις περιέλθουν σε αδιέξοδο συντάσσεται απο τον διαμεσολαβητή πρακτικό αποτυχίας της διαμεσολάβησης που υπογράφεται απο τον ίδιο υποχρεωτικά και προαιρετικώς από τα μέρη και τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους.

 

 

5. Ζητήματα περί την εκτέλεση τελικών συμφωνιών διαμεσολάβησης (πρακτικά διαμεσολάβησης)

Σε αντίθεση με τη διαιτησία, η διαμεσολάβηση δεν έχει δικαιοδοτική αυτάρκεια καθώς τα συμφωνητικά που προκύπτουν απο αυτήν δεν μπορούν να εκτελεστούν ως έχουν, αλλά επι τη βάσει απόφασης των κρατικών δικαστηρίων, πρακτική που δεν συνηθίζεται στις χώρες του common law. Επίσης, υπάρχει η δυνατότητα ενσωμάτωσης του τελικού συμφωνητικού διαμεσολάβησης σε απόφαση άλλης δημόσιας αρχής, ή επι τη βάσει δημόσιου εγγράφου. To στοιχείο της έλλειψης δικαιοδοτικής αυτάρκειας, αποτυπώνεται μάλιστα στο λεκτικό του άρθρου 6 της κοινοτικής Οδηγίας-πλαισίου της διαμεσολάβησης, καθώς αναφέρεται ότι τα μέρη της διαφοράς ‘έχουν τη δυνατότητα να ζητήσουν να καταστεί εκτελεστό το περιεχόμενο της έγγραφης συμφωνίας που έχει προκύψει απο τη διαμεσολάβηση’. Η ελληνική νομοθεσία, όπως προκύπτει απο το άρθρο 9 του ελληνικού νόμου της διαμεσολάβησης το οποίο επαναλαμβάνεται στο άρθρο 184 παρ. 4 του νέου νόμου 4512/2018, έχει επιλέξει την οδό της μετατροπής του ‘πρακτικού διαμεσολάβησης’, δηλαδή της διαμεσολαβητικής συμφωνίας, σε εκτελεστό τίτλο κατά το άρθρο 904 παρ. 2 εδ. γ’ ΚΠολΔ, εφόσον περιέχει αξίωση που μπορεί να εκτελεστεί αναγκαστικά, ήτοι αξίωση με καταψηφιστικούς όρους και εφόσον ένα τουλάχιστον εκ των μερών το ζητήσει.